Новые правила регулирования иностранных инвестиций в стратегические общества

Законопроект, расширяющий сферу регулирования иностранных инвестиций в "стратегов", в конце прошлой недели был принят Госдумой (во втором и третьем чтениях), а в среду – одобрен Советом Федерации¹. Изменения вступят в силу через 90 дней после опубликования Законопроекта.

Перед принятием Законопроекта в него были внесены существенные изменения, в том числе (i) новые ограничения для иностранных инвесторов, не раскрывших сведения о бенефициарах, и (ii) требование о согласовании приобретения миноритарных (более 10%) пакетов акций в ряде недропользователей².

Законопроект, в частности, продолжает тенденцию расширения превентивного контроля со стороны ФАС России, повышает важность юридической проверки (due diligence) приобретаемых активов (включая миноритарные доли, компании в "околостратегических" сферах и т.д.) и последующего постоянного мониторинга приобретенных компаний на предмет получения ими статуса стратегического общества.

Ниже мы подробно анализируем основные нововведения, их соответствие тенденциям последних лет и практическое значение.

1. Расширение круга организаций, к инвестициям в которые применяется Закон

1.1. Новые виды стратегической деятельности

(A) Производство и разведение рыбы

Закон³ будет дополнен ещё одним стратегическим видом деятельности: пастбищная аквакультура (разведение, содержание и выращивание с последующим выпуском в естественную среду) "анадромных видов рыб (тихоокеанских лососей)". Неясно, будет ли Закон применяться к разведению только тихоокеанских лососей или любых анадромных видов рыб, в том числе не относящихся к тихоокеанским лососям (например, атлантический лосось, кумжа, голец).

Дополнительно, как и ожидалось, Законопроект относит к стратегическим видам деятельности производство рыбной продукции при соблюдении двух критериев: (i) выручка лица от производства рыбной продукции составляет 50% и более общей суммы его выручки за последний год; и (ii) суммарная балансовая стоимость активов производителя и его группы лиц превышает 800 млн рублей на последнюю отчетную дату⁴.

На практике это означает, что общество, не являющееся стратегическим, может приобрести стратегический статус по итогам каждого финансового периода, причём в результате как собственных действий (увеличение выручки от производства рыбы в составе общей выручки), так и изменений в его группе лиц (превышение группой порога в 800 млн рублей). Следовательно, соблюдение указанных выше критериев нужно будет перепроверять по итогам каждого финансового периода.

На данном этапе в Закон не включаются какие-либо последствия возникновения стратегического статуса у общества-производителя рыбной продукции. Отметим, что в похожих ситуациях (например, возникновение у общества стратегического статуса ввиду получения "стратегической" лицензии или квоты на вылов рыбы) действующие нормы Закона предусматривают обязанность контролирующего иностранного инвестора обратиться за согласованием Правкомиссии⁵.

(B) Пользование недрами

Как и ожидалось, пользование участком недр, содержащим подземные воды и не относящимся к недрам федерального или местного значения, будет признаваться стратегической деятельностью только при соблюдении ряда критериев. При этом в принятой редакции Законопроекта (по сравнению с его прошлой редакцией) такие критерии смягчены:

• ранее предлагалось исключить возможность признания деятельности стратегической в случаях, когда добываемая вода используется только "для собственных нужд". Такая формулировка могла вызвать вопросы (например, при использовании вод для нужд компаний группы, а не собственных нужд недропользователя). В финальной редакции Законопроекта используется более точный критерий – деятельность может признаваться стратегической, "если добыча подземных вод осуществляется в целях их реализации после обработки, подготовки, переработки и (или) упаковки в тару";

• стратегической деятельностью может признаваться пользование участком недр, содержащим подземные воды, используемые "для питьевого и хозяйственно-бытового водоснабжения" (ранее предполагалось включить также указание на использование для целей технического водоснабжения);

• деятельность будет признаваться стратегической при объеме добычи вод 3 000 м³/сутки и более с одного участка недр (прошлая редакция Законопроекта позволяла рассчитывать совокупный объем добычи для нескольких участков).

Критерии, применимые к пользованию иными недрами нефедерального значения, не изменились по сравнению с прошлой редакцией Законопроекта: стратегической деятельностью будет признаваться пользование участками недр нефедерального значения, которые удовлетворяют одному из следующих критериев:

• один участок недр содержит 50-70 млн тонн нефти, и/или 30-50 млрд м³ газа, и/или 30-50 тонн золота коренных (рудных) месторождений, и/или 300 000-500 000 тонн меди, и/или любое количество урана, особо чистого кварцевого сырья, редких земель иттриевой группы, никеля, кобальта, тантала, ниобия, бериллия, алмазов (кроме россыпных), лития (кроме гидроминерального сырья), металлов платиновой группы (кроме россыпных); или

• несколько участков недр, право пользования которыми принадлежит лицам, находящимся под общим контролем, суммарно содержат от 70 млн тонн нефти, и/или от 50 млрд м³ газа, и/или от 500 000 тонн меди, и/или от 50 тонн золота коренных (рудных) месторождений.

Переход прав пользования описанными выше участками недр к иностранным инвесторам потребует предварительного согласования Правкомиссии; отсутствие необходимого согласования может стать основанием для приостановления и/или аннулирования лицензии на право пользования недрами.

Кроме того, Закон содержит запрет на приобретение прав пользования описанными выше участками недр для иностранных инвесторов, которые (i) не раскрыли информацию о своих бенефициарах или (ii) находятся под контролем иностранных государств (международных организаций). Аналогичный запрет предусмотрен действующей редакцией Закона для недр федерального значения.

На данном этапе в Закон не включаются какие-либо прямые последствия для инвесторов, которые уже осуществляют (и/или на дату вступления изменений в силу будут осуществлять) пользование описанными выше участками недр. Однако иностранным инвесторам, возможно, будет полезно провести аудит контролируемых компаний-недропользователей и оценить целесообразность раскрытия бенефициаров с тем, чтобы не попасть в категорию "инвесторов, не предоставляющих информации", для которых пользование описанными выше участками недр будет запрещено новой редакцией Закона.

1.2. Владение лицензией на осуществление стратегической деятельности

Как и ожидалось, стратегическими будут признаваться общества, имеющие лицензию (или иные разрешительные документы) на осуществление стратегического вида деятельности, даже если такая деятельность фактически не осуществляется. ФАС России давно придерживалась такого толкования, оно также подтверждалось судебной практикой. Данное изменение, по сути, законодательно закрепляет фактически сложившуюся правоприменительную практику.

1.3. Применение Закона к некоммерческим организациям

Согласно изменениям, положения Закона в отношении стратегических обществ будут применяться к некоммерческим организациям (НКО), (i) если НКО осуществляет стратегические виды деятельности⁶ – в этом случае иностранному инвестору потребуется согласование Правкомиссии для приобретения контроля над такой НКО или для приобретения в собственность, владение или пользование основных производственных средств такой НКО стоимостью 25% и более от общей стоимости активов НКО; (ii) если НКО не осуществляет стратегические виды деятельности, но планирует получить (переоформить) лицензию или иной разрешительный документ на осуществление такой деятельности или получить квоту на вылов рыбы – в таком случае получение соответствующей лицензии или квоты потребует согласования Правкомиссии, если НКО находится под контролем иностранных инвесторов.

В прошлой редакции Законопроекта предлагалось в целом распространить все положения Закона на некоммерческие организации (по действующей редакции Закона, стратегическими могут признаваться только хозяйственные общества). Однако это могло привести к сложностям в толковании, так как по тексту Закона используются формулировки, релевантные только для хозяйственных обществ. Включение положений об НКО в качестве отдельной нормы (ч. 1.2 ст. 2 Закона в новой редакции) предотвратит такие сложности.

2. Согласование существующего владения

Как и ожидалось, изменения предусматривают обязанность иностранных инвесторов по согласованию существующего (на день вступления Законопроекта в силу) владения голосующими акциями (долями) в обществах, занятых в сфере аквакультуры или производства рыбной продукции и признаваемых стратегическими согласно новой редакции Закона ("Рыбопромышленные общества"). Подобные ретроспективные оговорки не являются новостью в сфере регулирования иностранных инвестиций – аналогичные требования были предусмотрены и в 2022 г. при включении рыболовства в перечень стратегических видов деятельности⁷.

Отметим, что для инвесторов, владеющих акциями (долями) в обществах-пользователях недр нефедерального значения, которые приобретут статус стратегических обществ согласно новой редакции Закона, обязательств по согласованию существующего владения не предусмотрено.

2.1. Владение контролирующей долей в Рыбопромышленном обществе

В течение года после вступления Законопроекта в силу иностранные инвесторы, прямо или косвенно распоряжающиеся более 50% голосов в Рыбопромышленном обществе, будут обязаны (i) подать ходатайство о согласовании контроля над соответствующим обществом или (ii) произвести отчуждение акций (долей), снизив долю в обществе до 50% и менее. По результатам рассмотрения ходатайства иностранному инвестору может быть отказано в согласовании существующего контроля. В течение трех месяцев с даты такого отказа иностранный инвестор будет обязан произвести отчуждение акций (долей), снизив долю в Рыбопромышленном обществе до 50% и менее.

Иностранные инвесторы, которые не подадут ходатайство или не произведут отчуждение акций (долей), как описано выше, могут быть лишены прав голоса по акциям (долям) Рыбопромышленного общества на неопределенный срок⁸. Такое лишение прав (исходя из буквального толкования Законопроекта) может применяться в отношении всех принадлежащих иностранному инвестору акций (долей), а не только в отношении части акций (долей), превышающей 50%-ный порог. Возможность взыскания в доход государства акций (долей) Рыбопромышленного общества, принадлежащих иностранным инвесторам на день вступления Законопроекта в силу, напрямую не предусмотрена.

Примечательно, что Законопроект не распространяет требование по согласованию существующего контроля на инвесторов, которые не распоряжаются голосами в Рыбопромышленном обществе, но осуществляют контроль над таким обществом по каким-либо иным основаниям (например, в силу договора).

2.2. Владение неконтролирующей долей в Рыбопромышленном обществе

Иностранным инвесторам, прямо или косвенно распоряжающимся 5% и более (но менее 50%) голосов в Рыбопромышленном обществе, необходимо в течение 180 дней с даты вступления Законопроекта в силу подать уведомление в ФАС России о распоряжении голосами в Рыбопромышленном обществе. В случае неподачи уведомления в установленный срок иностранный инвестор может в судебном порядке быть лишен прав голоса по акциям (долям) Рыбопромышленного общества, но только на срок до даты подачи уведомления и получения подтверждения от ФАС России о подаче надлежащего уведомления (аналогично действующей санкции за неподачу последующего уведомления по ст. 14 Закона).

3. Расширение перечня сделок (действий), требующих согласования

3.1. Приобретение государственного имущества

Ещё одно ожидавшееся изменение – требование о предварительном согласовании с Правкомиссией сделок по приобретению иностранным инвестором в собственность, владение или пользование имущества, находящегося в государственной или муниципальной собственности, которое относится к основным производственным средствам, используемым для осуществления стратегического вида деятельности ("Имущество")⁹.

В этой части также было введено ограничение, отсутствовавшее в прошлой редакции Законопроекта: запрет на приобретение Имущества (в собственность, владение или пользование) иностранными инвесторами, которые (i) не осуществили раскрытие бенефициаров или (ii) находятся под контролем иностранных государств (международных организаций).

Практические последствия данной нормы можно выделить следующие:

• иностранный инвестор не всегда сможет самостоятельно оценить применимость Закона к приобретению прав на определенное имущество, так как использование имущества для осуществления стратегической деятельности не всегда может быть очевидно. В качестве меры повышения правовой определенности можно, например, предусмотреть раскрытие сведений об использовании имущества в аукционной документации на право заключения договора аренды Имущества (в части, в которой позволяют применимые нормы и интересы государственного или муниципального собственника);

• иностранный инвестор может претендовать на приобретение прав в отношении Имущества, только если он (i) раскрыл сведения о бенефициарах в ФАС России и (ii) обеспечил актуальность сведений на дату приобретения прав в отношении Имущества. Следовательно, новые правила исключают возможность, например, реструктуризации группы лиц инвестора или внесения изменений в цепочку контроля над инвестором незадолго до приобретения прав в отношении Имущества. Это применимо и в тех случаях, когда иностранные компании являются промежуточными холдинговыми компаниями и конечный контроль над инвестором осуществляется российскими лицами.
  
  

3.2. Сделки в отношении пользователей недр федерального значения

Непосредственно перед принятием Законопроект был дополнен обязанностью получать предварительное согласование Правкомиссии на приобретение иностранным инвестором права распоряжаться более 10% голосов (прямо или косвенно, по любым основаниям) или права назначать (избирать) более 10% состава совета директоров или коллегиального исполнительного органа в обществе, которое (i) осуществляет пользование участком недр федерального значения и (ii) приобрело такое право пользования по ограниченному перечню оснований – в результате передачи прав от материнского или дочернего общества, приобретения имущества недропользователя-банкрота (в порядке, предусмотренном законодательством о банкротстве), заключения концессионного соглашения и др.

Фактически необходимость согласования сделки в отношении общества-недропользователя будет зависеть от того, на каком основании такое общество исторически приобрело право пользования участком недр. Для иностранных инвесторов это будет означать повышение значения юридической проверки (due diligence) приобретаемого общества, в том числе при приобретении миноритарных (более 10%) пакетов акций, и важность подробной оценки каждой конкретной сделки (on a case-by-case basis).

Для полноты анализа отметим, что по действующему регулированию согласование Правкомиссии уже требуется для перехода прав пользования участком недр федерального значения к лицу, в котором иностранный инвестор прямо или косвенно распоряжается более 10% голосов или назначает (избирает) более 10% состава совета директоров или коллегиального исполнительного органа¹⁰. Описанное выше нововведение будет покрывать случаи, когда право пользования недрами не переходит к новому обществу, т.е. изменяется не общество-недропользователь, а доля иностранного участия в нём.

3.3. Дополнительные основания для последующего уведомления

Согласно новой редакции Закона, миноритарные (неконтролирующие) иностранные инвесторы, которые прямо или косвенно распоряжаются 5% и более акций (долей) общества, обязаны подавать уведомление при возникновении стратегического статуса у такого общества¹¹. Уведомление потребуется в следующих случаях: (i) принятие в отношении общества решения о выдаче лицензии, внесении изменений в реестр лицензий, выдаче или переоформлении свидетельства об аккредитации, выдаче документа о соответствии – если такие лицензия, свидетельство или документ о соответствии необходимы для осуществления стратегической деятельности; а также (ii) получение обществом права на добычу водных биоресурсов (в результате получения разрешения на добычу, совершения сделки или в порядке универсального правопреемства).

4. Новый инструментарий для контроля за соблюдением Закона

Помимо прочего, Закон дополняется нормами, расширяющими практические возможности ФАС России по выявлению нарушений Закона, реагированию на выявленные нарушения и превентивному контролю.

4.1. Раскрытие бенефициаров продавцов

Согласно Закону в новой редакции, в состав ходатайства о согласовании сделки по приобретению акций (долей) стратегического общества должны включаться сведения о контролирующих лицах отчуждающей стороны по сделке, её выгодоприобретателях и бенефициарных владельцах¹².

Данная норма предоставит ФАС России возможность проанализировать текущую структуру владения стратегическим обществом и сравнить её с информацией, имеющейся у ФАС России. Это повысит практическую вероятность выявления потенциальных нарушений Закона, допущенных на стороне продавца. При обнаружении таких нарушений ФАС России вправе обратиться в суд с требованием о применении соответствующих санкций, что может в принципе исключить возможность согласования заявленной сделки (например, если акции стратегического общества будут по решению суда обращены в доход РФ). Таким образом, нововведение также повысит практическое значение юридической проверки (due diligence) в отношении приобретаемых акций (долей), включая анализ сведений, ранее поданных в ФАС России продавцом (его группой лиц).

Ещё один практический аспект – риск оставления ходатайства без рассмотрения. На практике, иностранный инвестор-приобретатель акций (долей) не всегда может обладать полными сведениями о бенефициарных владельцах своего контрагента-продавца. При этом непредоставление таких сведений формально будет подпадать под общую норму п. 2 ч. 1 ст. 9 Закона, согласно которой отсутствие необходимых документов является основанием для возвращения ходатайства заявителю без рассмотрения. Для управления данным риском иностранным инвесторам необходимо будет внимательнее относиться к формулировкам положений договоров купли-продажи акций (долей), обязывающих продавца оказывать покупателю необходимое содействие в получении согласований государственных органов.

4.2. Уточнение оснований для приостановления или аннулирования лицензии на пользование участками недр

Как упоминается в пункте 3.2 выше, действующее регулирование¹³ предусматривает необходимость получения согласования Правкомиссии на переход прав пользования участком недр федерального значения к лицам, в которых иностранный инвестор прямо или косвенно распоряжается более 10% голосов или назначает (избирает) более 10% состава совета директоров или коллегиального исполнительного органа. При этом действующая редакция Закона не предусматривает специальных санкций за нарушение данного требования¹⁴.

Законопроект устраняет данный пробел, предоставляя ФАС России полномочия по вынесению заключений о факте несогласованного перехода прав пользования участком недр федерального значения к лицам с 10%-ным иностранным участием. Такое заключение ФАС России может стать основанием для решения Правкомиссии о приостановлении лицензии на право пользования недрами и, если заключение не будет оспорено в суде, то и для аннулирования лицензии (согласно действующей редакции Закона, аналогичные санкции применяются за нарушение правил получения или переоформления "стратегических" лицензий и разрешительной документации).

4.3. Внутригрупповые сделки

В соответствии с действующей редакцией Закона, некоторые внутригрупповые сделки исключены из-под требования о получении предварительного согласования Правкомиссии (требуют только последующего уведомления). При этом иностранный инвестор самостоятельно оценивает применимость исключения и не обязан заранее уведомлять ФАС России о планируемой сделке, если она подпадает под исключение.

Новая редакция Закона предусматривает обязанность иностранного инвестора, планирующего совершить внутригрупповую сделку, заранее подать в ФАС России сведения о своих выгодоприобретателях, бенефициарах и контролирующих лицах с тем, чтобы применимость действующего исключения была перепроверена со стороны ФАС России. Это нововведение предоставит ФАС России возможность осуществлять превентивный контроль в отношении внутригрупповых сделок, не требующих полноценного предварительного согласования.

Практическое значение данной нормы – это снижение "гибкости" инвестиций в стратегические активы, так как наличие таких активов в группе может увеличить сроки внутригрупповых реструктуризаций и/или "перебросок" акций (долей) между компаниями группы.

Расширение сферы превентивного контроля можно назвать одной из тенденций развития Закона – например, с марта 2023 г. исключение, предусмотренное для иностранных инвесторов, находящихся под конечным контролем российских лиц (ч. 9 ст. 2 Закона), также применяется только при условии предварительного раскрытия иностранным инвестором сведений о выгодоприобретателях, бенефициарах и контролирующих лицах¹⁵.

5. Возвращение квот на добычу рыбы обществам, перешедшим под контроль государства

Ещё одна новелла, внесенная в Законопроект непосредственно перед его принятием – возвращение прав на добычу водных биоресурсов обществам, которые были лишены таких прав в связи с нарушением Закона, при условии перехода более 75% голосующих акций (долей) соответствующего общества в собственность Российской Федерации.

Права на добычу биоресурсов возвращаются обществу без проведения торгов, на тех же условиях и в пределах тех же сроков, которые были предусмотрены до лишения общества таких прав. Основанием для возвращения прав является направление в уполномоченный орган по рыболовству уведомления от Росимущества о переходе 75% голосующих акций (долей) общества в собственность Российской Федерации. Права возвращаются обществу в течение 10 дней со дня такого уведомления. При этом Закон не содержит прямого запрета на отчуждение Росимуществом прав на акции (доли) общества в течение указанных 10 дней (представляется, что такой запрет в данном случае выглядел бы логично).

Норма о возвращении прав на добычу биоресурсов – это единственное положение Законопроекта, которое вступит в силу со дня его официального опубликования¹⁶. Права добычи будут возвращены обществам, 75% голосующих акций (долей) которых перешли в собственность Российской Федерации по судебным решениям, принятым после 1 января 2025 г., или в результате безвозмездной передачи, имевшей место после 1 января 2025 г.

***

Если у вас возникли какие-либо вопросы, будем рады обсудить по телефонам и емейлам ниже.

Сноски

(1) – Законопроект № 1082676-8; карточка законопроекта https://sozd.duma.gov.ru/bill/1082676-8.

(2) – Законопроект также был дополнен нормами о конвертации привилегированных акций банков, созданных в форме ПАО; но в данной публикации мы рассматриваем только новеллы регулирования иностранных инвестиций.

(3) – Федеральный закон от 29.04.2008 г. № 57-ФЗ "О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства".

(4) – Данные критерии не применяются к производству рыбной продукции на судах рыбопромыслового флота – такая деятельность (по действующему регулированию) является стратегической независимо от каких-либо финансовых показателей, так как входит в понятие "рыболовство", предусмотренное в п. 40 ст. 6 Закона.

(5) – Правительственная комиссия по контролю за осуществлением иностранных инвестиций в Российской Федерации.

(6) – Интересно, что для НКО в качестве критерия применимости положений Закона указано только фактическое осуществление стратегической деятельности; изменения не упоминают НКО, которые имеют лицензии (разрешительные документы) на такую деятельность, но фактически её не осуществляют.

(7) – Иностранные инвесторы, которые на тот момент контролировали общества, осуществляющие рыболовство, были обязаны согласовать существующий контроль с Правкомиссией либо произвести отчуждение акций (долей) соответствующего общества (ч. 2 ст. 2 Федерального закона от 07.10.2022 г. № 389-ФЗ).

(8) – Законопроект не предусматривает возможность (i) согласования владения контролирующей долей в Рыбопромышленном обществе после истечения годичного срока, и/или (ii) отмены судебного решения о лишении иностранного инвестора прав голоса после получения такого согласования.

(9) – Формулировка ч. 1.1 ст. 7 Закона в новой редакции, устанавливающая требование о согласовании приобретения имущества, не упоминает цель его использования. Необходимость использования имущества для осуществления стратегических видов деятельности следует из определения термина "имущество, находящееся в государственной или муниципальной собственности" (ст. 1 Закона в новой редакции).

(10) – Такое требование установлено в действующей редакции ч. 1, 5 и 6 ст. 17.1 Закона Российской Федерации от 21.02.1992 г. № 2395-1 "О недрах" (оно будет продублировано в п. 1 ч. 8 ст. 7 Закона в новой редакции).

(11) – Контролирующий иностранный инвестор в таких случаях обязан получить согласование Правкомиссии, а не просто подать уведомление (ч. 6 и 7 ст. 7 Закона в текущей редакции, в этой части изменения не вносятся).

(12) – Требование о раскрытии бенефициаров продавца ограничено сделками в отношении акций (долей), что является смягчением изначального подхода, так как ранее такое раскрытие предполагалось и для сделок по приобретению имущества стратегического общества.

(13) – См. ч. 1, 5 и 6 ст. 17.1 Закона Российской Федерации от 21.02.1992 г. № 2395-1 "О недрах" (положения будут продублированы в п. 1 ч. 8 ст. 7 Закона в новой редакции).

(14) – В декабре 2011 г. разрешенный (без согласования) порог владения иностранных инвесторов в стратегических обществах-недропользователях был повышен с 10% до 25% (изменения внесены Федеральным законом от 16.11.2011 г. № 322-ФЗ), при этом в ст. 17.1 Закона "О недрах" сохранилось требование в отношении 10% иностранного владения

(15) – Соответствующие изменения в Закон были внесены Федеральным законом от 29.12.2022 г. № 577-ФЗ.

(16) – Остальные положения Законопроекта вступают в силу через 90 дней после опубликования.